Il arrive souvent que la relation contractuelle entre le salarié et l’employeur se termine par une démission du salarié. Ce dernier démissionne car, soit il a retrouvé un autre emploi mieux rémunéré, soit la relation de travail se dégrade, soit il a d’autres projets à réaliser.
Il n’existe aucune définition légale de la notion de démission. L’article L 1237 du Code de travail ne fait que mentionner qu’« en cas de démission, l'existence et la durée du préavis sont fixées par la loi, ou par convention ou accord collectif de travail. En l'absence de dispositions légales, de convention ou accord collectif de travail relatifs au préavis, son existence et sa durée résultent des usages pratiqués dans la localité et dans la profession.
Un décret en Conseil d'Etat détermine les modalités d'application du présent article. ».
Est-ce risqué de démissionner et y-a-t-il un moyen de me protéger ?
Bien évidemment, le salarié qui démissionne n’est pas privé involontairement de son emploi, il encourt le risque de ne pas pouvoir prétendre à l’indemnisation immédiate auprès du Pôle emploi. A titre de rappel, le versement de l’allocation de retour à l’emploi est reporté à l’expiration d’un différé d’indemnisation de congés payés, augmenté d’un différé spécifique correspondant aux sommes perçues dans le cadre de la rupture du contrat. (art. 21 et 23 Circ. 2017-20 du 24-7-2017).
Il existe une série d’exception où la démission est considérée comme légitime. Le fait de suivre son conjoint qui est muté ou déménage pour exercer un nouvel emploi salarié ou non est un des motifs légitimes de la démission. La jurisprudence a complété ce dispositif, qualifiant de légitime la démission du salarié est dont le mariage ou le pacs a entrainé un déménagement dans un délai de 2 mois entre l’évènement et la démission. (Cass. Soc. 28/03/2001, n°99-40.809). De même, la démission du salarié victime des violences conjugales à condition d’avoir effectué un dépôt de plainte ou encore pour des raisons personnelles, notamment pour suivre son enfant handicapé, est considérée comme légitime.
La démission du salarié qui a subi la violence ou encore le harcèlement au travail, à condition qu’il a effectué un dépôt de plainte est également légitime comme le fait de rompre un contrat précaire suite à l’embauche en CDI.
Si votre démission est légitime, vous pouvez prétendre à l’indemnité de Pôle emploi. En revanche, il ne faut pas oublier que la démission doit être « claire, sérieuse et non équivoque » et vous avez un préavis à effectuer. La démission ne se présume pas, si elle est valablement donnée, elle ne pourra être retractée qu’avec l’accord exprès du salarié. Quant à l’employeur, il constate la rupture du contrat de travail. Mais, l’attention aux incidents après un désaccord quand le salarié claque la porte en prononçant « je m’en vais » et envoie dans l’immédiat un courrier de démission sans vraiment y demander sa démission.
S’il s’agit d’une démission provoquée par un comportement fautif de l’employeur, le salarié peut demander sa requalification en licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Par ailleurs, pendant la période de suspension du contrat de travail, le salarié peut démissionner en respectant le préavis. Cependant la loi ne fixe que le préavis pour certaines catégories des salariés, à savoir les assistants maternels, les journalistes ou VRP. Pour les autres catégories, la durée du préavis est prévue par la convention collective applicable. Rien n’empêche l’employeur d’exonérer partiellement ou totalement le salarié de l’exécution du préavis, mais il ne sera pas indemnisé. Cet accord amiable doit être formalisé par écrit entre les deux parties.
Attention, la non-exécution du préavis sans accord de l’employeur rend le salarié fautif et permet à l’employeur de demander la réparation du préjudice.
Enfin, la démission peut être qualifiée d’abusive si le salarié a l’intention de nuire et part sans exécuter le préavis pour désorganiser l’entreprise par son absence.
Ainsi, si vous décidez de démissionner, soyez très vigilent et prenez conseil avant d’agir.
Inna SHVEDA – Avocat
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