Le principe est qu'aucune personne ne peut faire l'objet d'une mesure discriminatoire en raison de ses convictions religieuses, aux termes de l'art. L 1132-1 du Code de travail. Toutefois, le règlement intérieur de l'entreprise peut restreindre la liberté religieuse si ces restrictions sont justifiées par la nature de la tâche à accomplir et si elle sont proportionnées au but recherché.
La Cour de cassation a de nouveau été saisie d'une question portant sur le port de foulard islamique sur le lieu de travail. Si en 2013, elle a appliqué le principe de neutralité et de laïcité au service public (Cass. soc. 19 mars 2013, n°12-11.690) en annulant un licenciement et elle a refusé de l'appliquer au secteur privé dans l'affaire Baby-Loup au motif que "le principe de laïcité instauré par l'art. 1ier de la Constitution n'est pas applicable aux salariés de droit privé" et ne peut "être invoqué pour les priver de la protection que leur assurent les dispositions du Code de travail". Le 22 novembre 2017, la Cour de cassation opère un virement et reprend la solution dégagée par la Cour de justice de l'Union européenne dans les arrêts du 14 mars 2017 (CJUE, 14 mars 2017, aff. C-188/15, Asma Bougnaoui) en autorisant aux employeurs de prévoir au règlement intérieur d'une entreprise, sous certaines conditions, l'interdiction du port visible de signes religieux et politiques, notamment le foulard islamique par des salariés qui sont en contact avec les clients. Dans cette affaire, une ingénieure de la SSII Micropole, qui portait le voile au travail, a refusé de l'ôter pour intervenir chez un client qui le lui demandait. Elle fut licenciée et a contesté son licenciement au motif que c'était une mesure discriminatoire à son égard.
Elle a perdu en appel et s'est pourvu en cassation et la Cour de cassation a fait valoir qu'"une telle règle interne d’une entreprise privée est susceptible de constituer une discrimination indirecte au sens de l’article 2, paragraphe 2, sous b), de la directive 2000/78/CE s’il est établi que l’obligation en apparence neutre qu’elle prévoit entraîne, en fait, un désavantage particulier pour les personnes adhérant à une religion ou à des convictions données, à moins qu’elle ne soit objectivement justifiée par un objectif légitime, tel que la poursuite par l’employeur, dans ses relations avec ses clients, d’une politique de neutralité politique, philosophique ainsi que religieuse, et que les moyens de réaliser cet objectif ne soient appropriés et nécessaires, ce qu’il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier”.
La Cour a donc permis à l'employeur, tenu de respecter les libertés individuelles de ses salariés de justifier sa mesure disciplinaire par l'objectif légitime dans certaines circonstances.
Elle a rajouté qu'"il en résulte que l’employeur, investi de la mission de faire respecter au sein de la communauté de travail l’ensemble des libertés et droits fondamentaux de chaque salarié, peut prévoir dans le règlement intérieur de l’entreprise ou dans une note de service soumise aux mêmes dispositions que le règlement intérieur, en application de l’article L. 1321-5 du code du travail, une clause de neutralité interdisant le port visible de tout signe politique, philosophique ou religieux sur le lieu de travail, dès lors que cette clause générale et indifférenciée n’est appliquée qu’aux salariés se trouvant en contact avec les clients ; qu’en présence du refus d’une salariée de se conformer à une telle clause dans l’exercice de ses activités professionnelles auprès des clients de l’entreprise, il appartient à l’employeur de rechercher si, tout en tenant compte des contraintes inhérentes à l’entreprise et sans que celle-ci ait à subir une charge supplémentaire, il lui est possible de proposer à la salariée un poste de travail n’impliquant pas de contact visuel avec ces clients, plutôt que de procéder à son licenciement".
Agissant ainsi, la Cour de cassation semble vouloir obliger l'employeur de rechercher une alternative au licenciement, tout en lui laissant une possibilité de sanctionner la salariée si l'interdiction du port visible de signe religieux est prohibé par le règlement intérieur de l'entreprise.
